Como introdducción es importante saber cómo vienen decidiendo los tribunales cuando un matrimonio con hijos mayores de edad está incurso en un procedimiento de divorcio contencioso y los dos cónyuges solicitan del Juzgado que se le atribuya el uso de la vivienda familiar

Aunque habrá que estar al caso y circunstancias concretas, el uso de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad viene siendo equiparado por los tribunales de justicia con el supuesto de inexistencia de hijos, por lo que el Juez atribuirá el uso de la vivienda al cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije.
¿Qué precepto se considera aplicable para atribuir el uso de la vivienda?

El precepto que viene aplicando la doctrina y jurisprudencia, por analogía, para otorgar el uso de la vivienda cuando los hijos son mayores de edad, es el artículo 96.2 del Código Civil, que establece:
art. 96.2 Código Civil
» 2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.»
Veamos algunos supuestos de la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad en función de los trámites seguidos en procedimiento de divorcio
A) Si el matrimonio se divorcia de mutuo acuerdo
Si el procedimiento de divorcio es de mutuo acuerdo y en el convenio regulador se pacta una fórmula concreta de a quién se concede el uso de la vivienda familiar y el tiempo de duración, habrá que estar a dicho pacto. Lo anterior, también será de aplicación a la ruptura de la pareja de hecho con hijos mayores de edad.
Como ejemplo para ilustrar, un caso real de nuestro despacho de abogados en Carbanchel, con datos anónimos:
«Ambos progenitores acuerdan que el uso de la vivienda familiar quede a favor de la esposa, con la que conviven sus 2 hijos mayores de edad y deciden que permanezca así hasta que el último de ellos alcance la edad de 25 años.»
Respecto de la naturaleza jurídica del convenio regulador, el Tribunal Supremo ha venido señalando que en las situaciones de crisis matrimonial y al amparo del principio de autonomía de las partes,  los pactos liquidatorios privados formalizados en el convenio regulador (al margen del contenido mínimo del art. 90 Código Civil) serán en un principio válidos y eficaces jurídicamente.
Con ello viene a decir el Tribunal Supremo que el convenio en su globalidad es un negocio jurídico bilateral, aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, por lo que en un principio es eficaz jurídicamente puesto que concurrió consentimiento, objeto y causa y, por lo tanto, no existe motivo para predicar la invalidez de lo así convenido.
Si en el convenio regulador se pacta una fórmula inconcreta en cuanto al tiempo de duración del uso de la vivienda a favor de uno de los cónyuges.

Otro ejemplo:

«Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y también a la hija mayor de edad y sin independencia económica, que convivirá con la madre en el domicilio familiar hasta que tenga tal independencia».
En estos supuestos hay más posibilidades de que el convenio se modifique en este aspecto, teniendo en cuenta las nuevas circunstancias del caso. Por ejemplo, pese a que se pactó por los cónyuges que el uso de la vivienda sería para la mujer «hasta que la hija mayor tuviese independencia económica», lo cierto es que:
1.-  La hija, mayor de edad, no quiere o no hace nada por trabajar e independizarse económicamente.
2.-  O como establece la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª), sentencia de 11.02.2016: » Es evidente que el uso pactado entre las partes debe respetarse, pero como viene sosteniendo esta Audiencia Provincial también con un límite temporal, para no convertir en definitiva una situación que debe ser por naturaleza provisional. Por eso, debemos supeditar la realización de la división de la cosa común a que la hija alcance vida económica independiente o, en su defecto, cumpla 28 años de edad, lo que sucederá Junio de de 2019″.
B)  Si el matrimonio se divorcia de forma contenciosa
Si el procedimiento de divorcio es contencioso o la pareja de hecho plantea en el Juzgado la cuestión del uso de la vivienda cuando los hijos son mayores de edad, se habrá de atender al interés más necesitado de protección de los progenitores para otorgar la atribución de la vivienda familiar, estableciendo el Juzgado un límite temporal de dicho uso.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial
«que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 2º del art. 96 del Código Civil que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».
El Tribunal Supremo lo que hace es equiparar las situaciones de hijos mayores de edad a las de «no tener hijos», acordando que en estos casos, la atribución del uso de la vivienda se concederá a quien tenga un interés más necesitado de protección pero durante el tiempo que prudencialmente se fije.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 1ª), de fecha 28.11.2024
» El uso de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad, supuesto que esta sala ha equiparado al de la inexistencia de hijos, puede atribuirse, por el tiempo que prudencialmente se fije, siempre que las circunstancias del caso lo hicieran aconsejable, al cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, que puede ser el no titular porque la vivienda es privativa del otro, pero también cualquiera de ellos cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como ocurre en el presente caso, ya que esta sala ha considerado aplicable el art. 96.3 Código Civil( en la actualidad art. 96.2) en ese supuesto, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto (por todas, sentencia 527/2017, de 27 de septiembre).

La Audiencia Provincial establece el uso alternativo anual de la vivienda familiar porque considera que no hay un interés más necesitado de protección y que el hecho de que la recurrente conviva con su madre no justifica el uso indefinido de la vivienda. Pero esta apreciación, que no es fáctica, sino jurídica, no es correcta. Los hechos que hemos narrado evidencian que sí existe un interés más necesitado de protección, el de la recurrente, a la que resulta aconsejable atribuir, atendidas las circunstancias del caso, el uso de la vivienda familiar, ya que su situación económica, personal y familiar es precaria (no dispone de otra vivienda, no cuenta con ingresos propios, sus posibilidades de acceso al mercado laboral, dada su edad y carencia de experiencia, están muy limitadas, y en la vivienda, en la que ha residido desde que contrajo matrimonio, convive con uno de sus hijos mayores y con su madre, que es una persona muy mayor y dependiente) y la del recurrido no (dispone de otras residencias, trabaja como funcionario, y sus ingresos netos mensuales ascendían, en el año 2021, a la suma de 3.761,62 euros).

Por lo tanto, procede acoger el motivo y, asumiendo la instancia, desestimar el recurso de apelación de D. Camilo y confirmar, en este punto, la sentencia del juzgado, que atribuyó correctamente a D.ª Tamara el uso de la vivienda familiar, y no de forma indefinida, sino hasta su venta o liquidación como bien ganancial.»
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 21.12.2016
«En definitiva, ningún alimentista (hijo) mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.
En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 Código Civil, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».
(Abogados en Carabanchel  )Sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que si bien, como dice la sentencia citada, “la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del C. Civil”, también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores -protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia. Serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular el interés más necesitado de protección. Consta que la demandante -hoy recurrente- dejó el domicilio conyugal y goza de una habitación adecuada a sus necesidades, mientras que la atribución de la vivienda familiar a ella supondría que el esposo tuviera que abandonarla con su hija Blanca para asumir los gastos de una nueva vivienda para ambos y, al mismo tiempo, sufragar los propios de la vivienda familiar ya que la recurrente manifiesta carecer de ingresos propios.
( Abogados en Carabanchel  )La ponderación de tales circunstancias aconseja mantener por un plazo de dos años -a partir de la presente resolución- la atribución al padre del uso de la vivienda familiar. De ahí que procede la estimación parcial del recurso de casación.»

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