Con motivo del divorcio, los ex cónyuges suelen plantearse quién se queda con la vivienda habitual, y quién debe seguir pagando la hipoteca, una vez se rompa la relación. Pues bien, varias resoluciones del TEAC han aclarado la situación fiscal de estos contribuyentes, y la posibilidad que tienen de seguir deduciendo en el IRPF, el 100% de las cuotas del préstamo hipotecario pagadas por la adquisición de la vivienda.  

La deducción por inversión en vivienda, suprimida a partir del 1-1-2013

(Abogados en Carabanchel). Recordemos, en primer lugar, que la deducción por inversión en vivienda fue suprimida con efectos desde el 1-1-2013. Por tanto, las nuevas adquisiciones verificadas a partir de dicha fecha, ya no pueden beneficiarse de dicha deducción.

Sí se permite, en cambio, la deducción, a aquellos contribuyentes que adquirieron vivienda antes del 31-12-2012. Y aplicaron la deducción en alguna de las declaraciones de IRPF presentadas antes del ejercicio 2013.

¿Quién se queda la vivienda, y paga la hipoteca?

(Abogados en Carabanchel). Pues bien, como veníamos comentando, en estos casos suelen plantearse tres opciones. La primera es que uno de los contribuyentes se quede con la vivienda habitual, y asuma el pago de la totalidad del préstamo hipotecario. La segunda, es que se atribuya a uno de los ex cónyuges el uso de la vivienda, pero que el pago de la hipoteca se lleve a cabo por mitad. Normalmente, en este caso suele acordarse la venta de la vivienda en un plazo determinado. La tercera opción es que uno de los ex cónyuges se quede con el uso de la vivienda, pero estando obligado a pagar el 100% del préstamo hipotecario.

Pues bien, cada una de estas tres opciones, muy habituales, tiene implicaciones fiscales sobre la deducción en vivienda en el IRPF, que pasamos a explicar.

Cuando uno de los ex cónyuges adquiere la totalidad de la vivienda habitual, y asume el pago del préstamo hipotecario

(Abogados en Carabanchel). Estamos ante un supuesto muy frecuente que, sin embargo, ha generado problemas con la Agencia Tributaria. Y es que la Administración consideraba que, si el divorcio, y la adjudicación de la vivienda a uno solo de los cónyuges, se producía después de 2013, el contribuyente que finalmente se quedaba con la totalidad de la vivienda, solo podía deducir el 50% del préstamo que pagara a partir de entonces. Y no el 100%.

(Abogados en Carabanchel). El motivo es que una parte de la vivienda (el 50% del ex cónyuge), lo habría adquirido con posterioridad al 1-1-2013. En una fecha, por tanto, en la que ya se había suprimido la deducción por inversión en vivienda para las nuevas adquisiciones realizadas a partir de entonces.

La resolución del TEAC de 1-10-2020

Afortunadamente, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) desechó esta interpretación, en resolución de 1-10-2020. Así, y en cuanto al requisito de que el contribuyente adquiriera la vivienda habitual con anterioridad a 1 de enero de 2013, considera el TEAC que “resulta claro que se cumple, pues Doña Z adquirió la vivienda habitual en el año 2006, aunque lo hubiera hecho de forma compartida con su entonces marido”.

En segundo lugar, y en relación con el requisito de haber aplicado la deducción en un ejercicio anterior al de 2013, consideró el TEAC, en la referida resolución de 1-10-2020 que, “tampoco existe duda sobre el cumplimiento del requisito de haber practicado la deducción por inversión en vivienda habitual en relación con las cantidades satisfechas para la adquisición o construcción de dicha vivienda en un período impositivo devengado con anterioridad a 1 de enero de 2013, pues es cuestión pacífica que Doña Z ejerció su derecho a la deducción desde su adquisición en 2006.

(Abogados en Carabanchel). Dado que, como hemos señalado, el requisito primero de la DT 18ª de la LIRPF permite que el contribuyente haya adquirido antes del 1 de enero de 2013 un porcentaje inferior al 100% del dominio de la vivienda, siempre y cuando ésta constituya su vivienda habitual, bastará para cumplir el segundo que Doña Z haya practicado la deducción, en un período impositivo anterior a dicha fecha, en relación con las cantidades satisfechas para la adquisición del porcentaje del 50% de la vivienda habitual , que es el porcentaje adquirido por ella en 2006”.

Por tanto, todos aquellos contribuyentes que tras el divorcio, adquirieron la propiedad del 100% de la vivienda habitual podrán deducir la totalidad del préstamo hipotecario. Y ello, aunque dicha adquisición se hubiera producido a partir de 2013, una vez suprimida la deducción por inversión en vivienda del IRPF.

Cuando uno de los ex cónyuges usa la vivienda, pero la hipoteca se paga por mitad

Bastante habitual es que se atribuya a uno de los ex cónyuges el uso de la vivienda, pero la hipoteca siga pagándose por mitad. En estos casos, es evidente que el ex cónyuge que usa la vivienda puede aplicarse la deducción por inversión en vivienda. Pero, ¿qué pasa con el otro, que no vive allí? ¿Se ve obligado a pagar la hipoteca, sin poder aplicarse la deducción?

Posibilidad de aplicar la deducción, tras abandonar la vivienda

Efectivamente, para este contribuyente, la vivienda ya no tendrá el carácter de habitual, al no constituir su residencia. Sin embargo, el artículo 68.1.1º de la Ley del IRPF, en su redacción anterior a la supresión de la deducción por inversión en vivienda (efectos hasta el 31-12-2012), si permitía la aplicación de la deducción, en los supuestos de nulidad matrimonial, divorcio o separación judicial.

En estos casos, el contribuyente podía seguir practicando esta deducción por las cantidades pagadas en el ejercicio, para la adquisición de la que fue durante la vigencia del matrimonio su vivienda habitual. Y ello, siempre que continuara teniendo esta condición para los hijos comunes, y el progenitor en cuya compañía queden.

Posibilidad de seguir deduciendo, a pesar de haberse suprimido la deducción

En ejercicios posteriores (2013 y siguientes), la Disposición Transitoria Décimo octava de la Ley del impuesto permite aplicar la deducción a los contribuyentes que hubieran adquirido la vivienda antes del 1-1-2013 y hubieran practicado la deducción por la misma. La deducción se practica, además, de acuerdo con lo previsto en los artículos que estaban vigentes antes de dicha fecha.

En definitiva, tanto si el matrimonio se rompió antes o después de 2013, el contribuyente podrá seguir deduciendo la hipoteca si, en caso de divorcio, nulidad y separación, la vivienda sigue siendo la habitual para su ex cónyuge y sus hijos.

Es importante destacar, no obstante, que el contribuyente sólo podrá aplicarse la deducción en función de su porcentaje de propiedad sobre la vivienda. Es decir, si paga el 100% de la hipoteca, pero sólo es propietario del 50% del inmueble, sólo podría deducirse la mitad del importe pagado.

No obstante, el cónyuge que dejó de vivir en la vivienda debe tener cuidado, en caso de que se haya acordado la venta futura del inmueble.

Mucho cuidado al vender la vivienda en el futuro

Como se ha indicado, es habitual que se acuerde o se imponga la venta futura de la vivienda. Normalmente, transcurridos unos años, o cuando los hijos adquieren cierta edad.

Pues bien, en este caso, el contribuyente que dejó de vivir en la vivienda habitual, hace más de dos años, se encontrará con la desagradable sorpresa de que Hacienda considera que el inmueble ya no constituye su residencia habitual. Por este motivo, cuando venda la vivienda, este ex cónyuge no podrá aplicarse la exención por reinversión en vivienda, aunque cumpliera el resto de requisitos previstos en la Ley. Ni tampoco la exención de la ganancia patrimonial por transmisión de la vivienda habitual, si es mayor de 65 años.

Se trata de un claro abuso legal, dándose la paradoja de que la vivienda es la habitual a efectos de la deducción por inversión en vivienda, pero no lo es cuando se decide vender. 

En cualquier caso, es una cuestión que debe tenerse en cuenta a la hora de decidir quién, y de qué forma, se queda la vivienda habitual. Y es que si un contribuyente deja de vivir en la vivienda más de dos años, pero sigue siendo propietario de la misma, cuando un día la venda, Hacienda considerará que dicho inmueble ya no constituye su residencia habitual. Y le negará cualquier beneficio fiscal por la venta de dicha vivienda.

Cuando uno de los ex cónyuges se queda el uso de la vivienda, y asume el pago del 100% de la hipoteca

Por último, es posible y habitual que el uso de la vivienda se atribuya a uno solo de los ex cónyuges, pero que al menos éste asuma el 100% del pago de la hipoteca.

En estos casos, es evidente que el ex cónyuge que sigue siendo propietario, pero que ya no paga hipoteca, no podrá aplicarse la deducción. Pero, ¿qué pasa con el otro ex cónyuge? ¿Puede aplicarse la deducción sobre el 100% de las cuotas del préstamo pagadas, a pesar de que solo es propietario del 50% de la vivienda?

A esta cuestión se ha referido el TEAC, en su  resolución de 23-11-2021. El Tribunal reconoce que “La normativa reguladora del IRPF no contempla el supuesto aquí planteado en el que una sentencia judicial de divorcio ordena a uno de los ex-cónyuges hacer frente a la totalidad de los pagos por el préstamo para la adquisición de la vivienda habitual en su día concedido conjuntamente a ambos como cotitulares del inmueble.”

Sin embargo, considera que debe permitirse al ex-cónyuge que satisface la totalidad de las cuotas del préstamo hipotecario, practicar la deducción por adquisición de vivienda por la totalidad de lo pagado. Ello, aún cuando solo sea propietario del 50% de la vivienda.

Motivos para permitir la deducción

Dicha decisión se fundamenta en los siguientes motivos:

En primer lugar, porque la normativa del IRPF (artículos 68.1.1º de la Ley, y 55.1.2º del Reglamento), no se opone a esta conclusión.

En segundo lugar, porque considera el TEAC que “resulta claro que tras la sentencia de divorcio se siguen satisfaciendo en el período impositivo cantidades por la adquisición de una vivienda que tiene la condición de habitual para la unidad familiar integrada por uno de los ex-cónyuges y los hijos comunes. Tales cantidades son las cuotas de amortización en el período impositivo del préstamo hipotecario total concedido para su adquisición.”

Y ello le lleva a concluir que “Admitir que una sentencia judicial de divorcio pueda tener como consecuencia la limitación de la base de la deducción del ex-cónyuge cotitular del inmueble al que obliga a pagar la totalidad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario destinado a la adquisición de una vivienda que tiene la condición de habitual para la unidad familiar, provocaría un enriquecimiento injusto a favor de la Administración, pues se satisfarían cantidades por la adquisición de una vivienda habitual por las que no se permitiría deducir; restringiendo así un beneficio fiscal al que tenía derecho la unidad familiar con anterioridad a dicha sentencia.”

En definitiva, buenas noticias para estos contribuyentes, que podrán aplicarse la deducción por inversión en vivienda en relación con el 100% de las cuotas del préstamo pagadas, aunque no sean propietarios del 100% de la vivienda.

Posibilidad de rectificar autoliquidaciones presentadas

Las resoluciones comentadas incluyen criterios favorables a los contribuyentes. Por tanto, en la medida en que un contribuyente, en alguno de los últimos cuatro ejercicios del IRPF, no hubiera aplicado correctamente la deducción por inversión en vivienda, podría todavía solicitar la rectificación de su autoliquidación, y la devolución de ingresos indebidos.

Y ello, con el aval de contar con el criterio del TEAC, vinculante para la Administración Tributaria.

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