La Ley 8/2021, de 2 de junio, reformó la legislación  para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, entró en vigor el 3 de septiembre de 2021, supuso un cambio radical del sistema vigente hasta entonces en materia de diversidad funcional.

Desde nuestro despacho de abogados en Carabanchel queremos explicar que la nueva legislación desecha los términos tradicionales de “incapacitado/a” e “incapacitación” pues no están en sintonía con el nuevo espíritu del sistema tras la reforma.

Ahora, se aboga por una mayor libertad y autonomía del discapacitado, dándole importancia a la voluntad interna de este, y brindándole únicamente el apoyo que de verdad necesita según sus necesidades. En contraposición, el ya antiguo sistema basado en la sustitución total de la voluntad de la persona con diversidad funcional por la del que hubiera sido nombrado tutor/a.

La figura del tutor es eliminada, apostándose por otras herramientas más acordes al supuesto concreto, que se amolden a las necesidades específicas, como ya se ha mencionado, del discapacitado. Hay dos supuestos en los que continuaremos viendo la figura del tutor, pero será solo en aquellos casos de menores no emancipados que se encuentren en una situación de desamparo o que no esté sujeto a patria potestad. Fuera de esos casos, ya no existirá la figura del tutor, siendo, con la reforma, la figura más asimilada la del curador, pero no como única herramienta disponible para brindar apoyo.

(Abogados en Carabanchel). Otras figuras que quedan relegadas con la patria potestad prorrogada o la rehabilitada, toda vez entran en juego medidas más flexibles que serán de aplicación en los supuestos donde antes se daban estas figuras.

Se pone el acento en las medidas cautelares, es decir, en los poderes preventivos, mandato y autotutela, herramientas que no necesitan refrendo judicial.

(Abogados en Carabanchel). Conociendo un poco el panorama que se plantea con la reforma, podemos entrar a examinar con más detenimiento las medidas de apoyo a las personas con discapacidad.

A.- Medidas de apoyo

(Abogados en Carabanchel). Son las nuevas herramientas que la Ley 8/2021 de 2 de junio nos ofrece para asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su “capacidad jurídica” en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

• Medidas voluntarias.

Son las decididas y tomadas por el propio discapacitado, donde designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance.

El documento público en el que se plasman se inscribe en el Registro Individual del Registro Civil.

Estas medidas pueden ser los poderes y mandatos preventivos, la autotutela y los mandatos sin poder, de las que ya hablamos anteriormente en otra entrada y a la que nos remitimos.

Si estás pensado en disponer de alguno de estos instrumentos, ponte en contacto con nosotros y te asesoraremos de lo que mejor se adapta a tus circunstancias.

• Guarda de hecho.

Se trata de una medida informal que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

• Curatela.

Figura que se establece mediante un procedimiento judicial, por tanto, su carácter es formal y además recurrente, ya que no actuará únicamente en una sola ocasión, aplicándose a quiénes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad.

• Defensor judicial.

Existente antes de la reforma, nos encontramos con una figura formal y ocasional.

B.- Medidas voluntarias.

(Abogados en Carabanchel). Ya sabemos en qué consisten básicamente estas medidas, ahora vamos a analizarlas con detenimiento. Mas, nada obsta que recordemos que dichas medidas son las que la propia persona va a establecer para sí para que, dado el caso de necesitarlas, entren en juego.

Estas medidas voluntarias se entienden que entran en juego toda vez que la persona es adulta y no está sujeta a patria potestad o tutela. No obstante, antes de alcanzar la mayoría de edad, se otorga la posibilidad de precisar el apoyo que, una vez alcanzada la edad adulta, pueda necesitar.

• Establecimiento de medidas voluntarias dentro de los 2 años anteriores a la mayoría edad.

Los mayores de 16 años podrán realizar sus propias previsiones para cuando alcancen la mayoría de edad y prevean razonablemente que necesitarán de apoyo para el ejercicio de su capacidad.

En el caso de que no existan tales previsiones, en los dos años anteriores a alcanzar la mayoría de edad, en previsión de la necesidad que podrá tener, el menor, los progenitores, el tutor o el Ministerio Fiscal podrán solicitar a la autoridad judicial que acuerde la procedencia de la adopción de medidas de apoyos que correspondan para cuando concluya la minoría de edad, participando el menor en el proceso.

• Establecimiento de medidas voluntarias por persona mayor de edad o menor emancipado.

En previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes. Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo.

• El Notario comunicará de oficio las medidas de apoyo al Registro Civil.
• Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

Base de estas medidas voluntarias son los poderes y mandatos preventivos que la persona con diversidad funcional puede otorgar y estipular:

• Que el poder subsista si en el futuro precisa de apoyo en el ejercicio de su capacidad.
• Que entre en juego el poder para el supuesto de que en el futuro precise de apoyo.

¡OJO! Los poderes mantienen su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo, ya sean establecidas judicialmente o previstas por el propio interesado.

¡OJO! El poder otorgado a favor del cónyuge/ pareja de hecho se extingue cuando cesa la convivencia, EXCEPTO:

• Que medie la voluntad contraria del poderdante.
• Que el cese venga determinado por el internamiento de la persona con diversidad funcional.

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

• Cuando el poder comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

La forma de establecer poderes preventivos es mediante su otorgamiento en escritura pública, comunicándolo el Notario al Registro Civil

C.- Guarda de hechp.

La guarda de hecho se ve reforzada con esta nueva ley, transformándose esta figura en una propia institución jurídica de apoyo y dejando de ser una situación provisional.

Esta figura tiene lugar cuando una persona (generalmente un familiar) sin la investidura judicial, se dedica al cuidado del discapacitado, necesitando únicamente para algunos actos concretos autorización judicial.

Se establece que quien ejerza la guarda de hecho de forma adecuada continuará con la labor, aunque existan medidas de apoyo, bien voluntarias, bien judiciales, si estas no se están aplicando eficazmente.

Las ocasiones concretas que demandan autorización judicial, a las que nos referíamos antes, son aquellas en las que se requiera la actuación representativa del guardador de hecho y también para prestar consentimiento en los actos del artículo 287 del Código Civil. Para ello el guardador solicitará la autorización a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria.

En cambio, NO será necesario recabar autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

A través del expediente de jurisdicción voluntaria, la autoridad judicial podrá requerir al guardador en cualquier momento (de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado) para que informe de su actuación y también para que rinda cuentas de esta.

• El guardador tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización por los daños derivados de la guarda, a cargo de los bienes de la persona a la que presta apoyo.

Extinción de la guarda de hecho, cuando:

1. La persona a quien se preste apoyo solicite que este se organice de otro modo.
2. Desaparezcan las causas que la motivaron.
3. El guardador desista de su actuación, en cuyo caso deberá ponerlo previamente en conocimiento de la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada las funciones de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.
4. A solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente.

D.- Curatela.

(Abogados en Carabanchel). La curatela es aquella medida que se va a adoptar cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. Esta medida siempre será adoptada por la autoridad judicial.

La curatela se puede constituir tanto en el procedimiento de provisión de apoyos como en el de modificación de apoyos, y sea a través de la jurisdicción voluntaria o la jurisdicción ordinaria (más adelante lo analizaremos detenidamente).

Para cerciorarse de que la curatela se ejecuta en los términos establecidos, se regulan revisiones periódicas con un límite máximo de 3 años (dejando atrás las antiguas rendiciones de cuentas anuales), con la excepción de poder ampliarlo a 6 años de forma motivada. No obstante, en el caso de darse un cambio en la situación de la persona con diversidad funcional que pudiera requerir una modificación, se procederá a la revisión.

La resolución en la que se constituye la curatela en ningún caso puede consistir en la mera privación de derechos, ya que esta debe determinar los actos concretos para los que la persona requiere la asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica, además de establecer motivadamente los actos concretos en los que el curador asume la representación.

Tanto en esa resolución como en otra posterior, se podrán establecer MEDIDAS DE CONTROL de la curatela.

El juez en cualquier momento puede exigir al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe de la situación personal o patrimonial de la persona con discapacidad. Además, sin perjuicio de las revisiones periódicas, el Ministerio Fiscal podrá recabar en cualquier momento información en aras a garantizar el buen funcionamiento de la curatela.

• Autocuratela.

Consiste en la previsión que cualquier persona mayor de edad o emancipada puede hacer respecto de las circunstancias que puedan darse en el futuro y pudieran dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica, con la finalidad de que dado el caso exista una disposición que pueda regir la situación. De esta manera, podrá proponer, con anterioridad, mediante escritura pública el nombramiento o exclusión de alguna persona para el ejercicio de la función de curador, sustitutos, así como el contenido y funcionamiento de la curatela.

Para dicho nombramiento, puede en lugar de designar a una persona concreta puede delegar ese nombramiento en el cónyuge o cualquier otra persona elegida en la escritura pública.

Estas disposiciones voluntarias vincularán a la autoridad judicial en el momento de constituir la curatela, salvo que por circunstancias graves desconocidas por quién otorgó escritura o por alteración de las circunstancias, deba prescindir el juez de la aplicación de lo dispuesto, mediante resolución motivada, ya sea de oficio, a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o por el Ministerio Fiscal.

• Curatela representativa.

En sintonía con la esencia de la reforma, la curatela es primordialmente asistencial. No obstante, en ocasiones, será preciso que el curador tenga funciones representativas. La idea es que la curatela representativa tenga un carácter excepcional, solo para aquellos casos en los que el discapacitado no tenga apenas comprensión ni pueda manifestar su voluntad. Esta figura es la que más se asemeja a la del antiguo tutor.

Sin embargo, la intención sigue siendo la de no sustituir la voluntad del discapacitado por la del curador representativo. Este tiene que tomar las decisiones teniendo en cuenta las creencias e intereses del discapacitado.

Situaciones que puedan llevar a este tipo de curatela representativa, por ejemplo, son los casos de demencia (como el Alzhéimer) muy avanzado.

• Nombramiento del curador.

Podrán ser curadores:

• Las personas mayores de edad.
• Las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.

No podrán ser curadores:

• Los excluidos por la persona que necesite apoyos.
• Quienes por resolución judicial estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente, de los derechos de guarda y protección.
• Los legalmente removidos de una tutela, curatela o guarda anterior.

Tampoco podrán ser curadores salvo excepción:

• Los condenados por cualquier delito.
• Quién tenga conflicto de intereses con la persona necesitada de apoyos.
• Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de administración durante la tramitación del procedimiento concursal.
• A quien le sea imputable la declaración como culpable de un concurso, salvo que la curatela lo sea solamente de la persona.

• Se nombrará curador a la persona designada por el necesitado de apoyos o por la persona en quien haya delegado esa elección y a falta de propuesta, el juez podrá nombrar al cónyuge/asimilado, hijo/descendiente, progenitor/ascendiente, persona a la que el cónyuge/asimilado hubiera dispuesto en testamento o documento público, quien estuviera ejerciendo las funciones de guardador de hecho, hermano/pariente/allegado que sea conviviente, persona jurídica con las condiciones necesarias.
• Remoción y excusa.

Son dos formas de dejar de ejercer el cargo del curador. Se procederá a la remoción los curadores que, tras ser nombrados, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento e los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados.

La excusa tendrá lugar cuando el desempeño de la curatela resulte excesivamente gravoso o entrañe grave dificultad para la persona nombrada para el ejercicio de la curatela cuando durante su desempeño le sobrevengan los motivos de excusa.

• Extinción.

La extinción de la curatela se produce por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona con medidas de apoyo, o por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada.

E-. Defensor judicial.

Se nombrará defensor judicial en los siguientes casos, cuando:

1. Por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.
2. Exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.
3. Durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.
4. Se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.
5. La persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.

F.- Solicitud medidas de apoyo ante el Tribunal.

El repaso por los procedimientos que nos permiten adoptar medidas de apoyo, lo haremos de forma muy somera para no extendernos más aún en esta entrada, sin perjuicio de que sea objeto de estudio en entradas posteriores.

1. Expediente de jurisdicción voluntaria.

“Del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad”

Este expediente de jurisdicción voluntaria es al que acudiremos en primer lugar cuando sea pertinente la provisión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable a una persona con discapacidad.

El Juzgado competente para conocer de este será el de Primera Instancia del lugar donde resida la persona que necesite los apoyos. Pudiendo promoverlo tanto el Ministerio Fiscal, como la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendiente, ascendiente o hermanos.

1. Procedimiento especial de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

“De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad”

Acudiremos a la jurisdicción ordinaria cuando sea pertinente el nombramiento de un curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición o cuando no haya podido resolverse.

Será competente la autoridad que conoció del previo expediente de jurisdicción voluntaria. Salvo que la persona a la que se refiera la solicitud cambie con posterioridad de residencia.

Algunas de la novedades respecto del anterior procedimiento de incapacitación, son las referidas a que:

• cualquier persona que esté legitimada para instar este proceso o que acredite un interés legítimo podrá intervenir, y no solo al ser oído en la prueba.
• que cuando se haya instado por la propia persona con discapacidad, el tribunal podrá, previa solicitud de esta y de forma excepcional, no practicar la audiencias preceptivas, si así resultara más conveniente para la preservación de su intimidad.

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