El artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda familiar:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

«A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

«Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

«Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

«2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

«3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe»

( Abogados en Carabanchel   ) De la lectura del propio artículo 96 del Código Civil podemos extraer que, en defecto de acuerdo aprobado judicialmente, el uso de la vivienda y objetos de uso ordinario se establece para los hijos comunes menores de edad y para el cónyuge custodio, hasta que todos los hijos alcancen la mayoría de edad.

En este punto conviene subrayar que la atribución del uso no se limita exclusivamente a la vivienda familiar, sino que se extiende también a los objetos de uso ordinario que forman parte de ella.

Esta cuestión no es menor, ya que no resulta infrecuente que el progenitor que no permanece en el uso de la vivienda pretenda retirar determinados objetos bajo el argumento de haberlos adquirido personalmente o a través de su familia.

No obstante, el uso conjunto e integrado de dichos bienes es inherente al derecho atribuido sobre la vivienda, en atención al interés superior de los menores y a la necesidad de preservar la funcionalidad del entorno familiar.

En los supuestos especiales de discapacidad se recoge la posibilidad de prórroga del uso tras alcanzar la mayoría de edad, por el plazo que fije la autoridad judicial, en función de las circunstancias.

En los supuestos de custodia compartida, el artículo 96 del Código Civil remite expresamente a la decisión judicial para determinar la atribución del uso de la vivienda familiar.

Es precisamente en este contexto donde adquiere especial relevancia la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que ha venido perfilando criterios interpretativos sobre la atribución del uso en situaciones de custodia compartida, ponderando el interés superior del menor, la proporcionalidad de la medida y la protección del patrimonio de ambos progenitores.

En el caso de inexistencia de hijos, también se contempla la posibilidad de atribuir su uso al cónyuge no titular, siempre que concurran circunstancias que lo hagan aconsejable y su interés sea el más necesitado de protección. Dicha atribución se acordará por el tiempo que prudencialmente fije el juez.

VAmos a analizar recientes sentencias del Tribunal Supremo: 

( Abogados en Carabanchel   ) Tras la reforma del artículo 96 del Código Civil operada en la Ley 8/2021 con efectos de 3 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha ido perfilando este marco, limitando la posibilidad de un uso indefinido y abogando por soluciones temporales y proporcionadas a la nueva realidad.

1º ejemplo: Vivienda ganancial

La Sentencia nº 1.489/2024 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de noviembre de 2024 (recurso de casación 9917/2023; ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg), resuelve un recurso de casación cuyo objeto es la determinación del uso del domicilio familiar en el contexto de un régimen de custodia compartida.

El juzgado de primera instancia estableció una custodia compartida y atribuyó el uso del domicilio a la madre hasta la mayoría de edad del menor porque el hijo pernoctaba siempre con su madre.

Interpuesto recurso de apelación por ambas partes, la Audiencia Provincial dictó sentencia estableciendo una custodia compartida por semanas, pero no modificó la atribución del uso de la vivienda.

El esposo interpuso recurso de casación contra la resolución de la Audiencia Provincial en lo relativo a la atribución del uso del domicilio familiar, que fue estimado por el Tribunal Supremo.

¿Cuál fue la base del Tribunal Supremo para estimar el recurso?

Nuestro más Alto Tribunal recuerda que existe reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida. A modo ilustrativo, cita la STS 757/2024, de 29 de mayo como una de las más recientes.

Señala el Tribunal Supremo que los supuestos de custodia compartida no se encuentran contemplados en el artículo 96 del Código Civil:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas”.

Y refiere que:

«En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso «la autoridad judicial resolverá lo procedente».

Y considera que, para tomar la decisión, la autoridad judicial atenderá:

«Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

«Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado:

«• desde un año (sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero);

«• de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre);

«• tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo),

«• uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero),

«• o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales (sentencia 183/2017, de 14 de marzo).

«• En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes».

Y con estas premisas, en la sentencia analizada considera que la progenitora constituye el interés más necesitado de protección. Y, teniendo en cuenta que la vivienda es ganancial dispone que:

“La atribución de la vivienda al hijo hasta su mayoría de edad no ésta prevista para los casos de custodia compartida, sino cuando se atribuya al cónyuge custodio conforme al art. 96.1 CC, que no es el caso que nos ocupa.

La asignación de la vivienda de forma alternativa y por anualidades no es razonable, en tanto en cuanto implica que los cónyuges cada año deberán de proveer a sus necesidades de habitación con las indiscutibles dificultades que ello implica.

Atribuir el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo alcance los 18 años implica una asignación desproporcionada, que solo tenía cierto sentido cuando la sentencia de primera instancia determinó que el menor pernoctara todos los días con su madre, pronunciamiento que fue dejado sin efecto por la sentencia de la audiencia.

( Abogados en Carabanchel     )   Pues bien, en la tesitura expuesta y en función de la jurisprudencia aplicable, fijamos el uso de la vivienda familiar a favor de la madre, pero bajo el límite temporal máximo de un año a contar desde la fecha de esta sentencia; plazo que reputamos prudencial para que la recurrida lleve a efecto las gestiones oportunas para cubrir sus necesidades de habitación, y teniendo en cuenta además que la madre, desde el año 2019, viene disfrutando de su uso exclusivo”.

2º ejemplo: Vivienda privativa de un progenitor

La sentencia nº 1.710/2024 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de diciembre de 2024 (recurso de casación 2866/2024; ponente: Excma. Sra. Dª. Mª. Ángeles Parra Lucán) resuelve un nuevo recurso de casación en el que se solicita la determinación del uso del domicilio familiar en el contexto de un régimen de custodia compartida que atribuye a la madre con carácter indefinido el uso de la vivienda familiar, propiedad del padre y gravada con una hipoteca. Y cita la STS nº 1.489/2024 de 11 de noviembre de 2024 analizada en el primer supuesto.

Señala el Tribunal Supremo que:

«Consideramos que en este caso la fijación de un plazo desde la sentencia recurrida no resulta contraria a la doctrina de la sala y se ajusta a una ponderación de las circunstancias concurrentes que pueden ser apreciadas».

Considera que:

«La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos».

En este caso, la Audiencia valoró que, en razón a la diferencia de ingresos entre el padre y la madre, esta tenía mayores dificultades de acceso a la vivienda, y le atribuyó a ella el uso durante un año desde su sentencia de la que fue vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del padre, quien además debe pagar el préstamo hipotecario que la grava y está pagando un alquiler para satisfacer su propia necesidad de vivienda. Vamos a mantener esta decisión.

«[…]La madre, por lo demás, quedó ocupando la casa cuando se produjo la separación de hecho en enero de 2022, por lo que no puede decirse que no haya dispuesto de un tiempo suficiente como para prever el tránsito a la nueva situación nacida de la custodia compartida, de modo que mantenemos la decisión de la sentencia recurrida de limitar a uno año desde la fecha de esa sentencia la atribución del uso de la vivienda a la progenitora, al no constar circunstancias excepcionales que pudieran justificar un plazo mayor».

Asimismo, con el fin de paliar la diferencia de ingresos entre los progenitores, se establece una pensión de alimentos de 200 euros a favor del menor a partir de la salida de la vivienda, que fue interesada exclusivamente por el Ministerio Fiscal —sin que ninguna de las partes la hubiera solicitado—, basándose en los siguientes argumentos:

«Por lo que se refiere a la fijación de alimentos en favor del niño y con cargo al padre a partir del momento en que se haga efectiva la salida de la recurrente de la vivienda, interesada por el Ministerio Fiscal, la vamos a estimar, con la consecuencia de que, al asumir la instancia, fijamos una pensión de alimentos a favor del niño y con cargo al padre en la cuantía de 200 euros mensuales.

«La justificación para que pueda acordarse de oficio, aunque no se ha solicitado esta medida por ninguna de las partes en sus escritos de apelación y oposición, se motiva con base en la sentencia 525/2017, de 27 de septiembre, con cita de la sentencia 304/2012, de 21 de mayo:

«no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales».

Se cita la STS 138/2023, de 31 de enero, que “entendió justificado por razón de la diferente capacidad económica de los progenitores el pago de una pensión de alimentos junto a la fijación de un plazo temporal del uso”.

Y como cuestión novedosa, el Tribunal Supremo afirma que:

«Aunque en el caso que ahora juzgamos, en atención a la situación económica de ambos progenitores, no fuera procedente simultanear las dos medidas, no hay obstáculo para fijar la pensión una vez transcurrido el plazo. Esta solución no sería muy distinta a la adoptada en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, que estableció que, a partir del cese en el uso de la vivienda, se incrementara la pensión de alimentos fijada en su día».

Se parte de la base de que a partir del momento en que se extinga el uso conferido a la madre el padre podrá hacer uso de la vivienda de su propiedad, y dejará de pagar el alquiler que está pagando en la actualidad, mientras que, por el contrario, será la madre la que, si no dispone de otra alternativa, necesitará incurrir en un gasto semejante.

En conclusión, la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida exige hoy un análisis casuístico, equilibrado y temporalizado, a la luz de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo.

Las soluciones deben proteger el interés superior del menor, sin desatender los derechos de ambos progenitores ni comprometer la viabilidad de la custodia compartida.

(Abogados en Carabanchel    ) La jurisprudencia más reciente —que refuerza el carácter temporal del uso, limita su automatismo y habilita la fijación complementaria de pensiones de alimentos cuando proceda.

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