Lo más sencillo es explicarlo con ejemplos:

El hijo o la hija se casan y se mudan a una vivienda de los padres de uno de ellos que se la dejan por mera tolerancia sin pagar renta alguna para que se establezcan a vivir mientras pueden comprarse otro inmueble. 

(Abogados en Carabanchel). La recuperación de la vivienda cedida al hijo gratuitamente cuando se niega a su devolución o cuando se produce la ruptura sentimental de la pareja que la habita, provoca problemas jurídicos a los que vamos a intentar dar respuesta seguidamente.

¿La cesión gratuita de la vivienda a un hijo es un comodato o un precario?

Existen dos figuras distintas pero con algunas similitudes cuando se produce el hecho de que los padres le ceden gratuitamente la vivienda a uno de sus hijos para que la habite. 

Estas dos figuras jurídicas parecidas son:

1.- El comodato

2.- El precario

Dependiendo cual sea de las dos, el resultado del procedimiento de recuperación de la vivienda por los padres tendrá un final distinto. 

¿Qué se entiende por comodato?

En el presente caso que estamos hablando de vivienda, se entiende por comodato el préstamo por el que una de las partes le entrega a la otra una vivienda para que use de ella gratuitamente por cierto tiempo y se la devuelva.

El comodato está regulado en los artículos 1740 y siguientes del Código Civil.

La particularidad que tiene esta figura es que la entrega se ha efectuado por un tiempo determinado y un uso concreto (no genérico). 

La jurisprudencia exige para estimar el comodato que aparezcan claramente identificadas las notas características de ese préstamo, es decir, que haya prueba suficiente de que la entrega de la vivienda se hace para un uso concreto y por un tiempo determinado y que finalizado será devuelta la cosa.

Ejemplo:

Los padres le ceden la vivienda gratuitamente al hijo para que viva en ella por motivos de estudios durante dos años y llegada dicha fecha el hijo se compromete a su devolución. 

(Abogados en Carabanchel). En este caso los padres no podrán solicitarle la devolución del inmueble al hijo hasta que transcurra dicho plazo pues le han realizado un préstamo gratuito de la vivienda por ese tiempo.

La carga de la prueba de la duración del comodato y el uso concreto al que había de destinarse la cosa entregada recae sobre el hijo.

Es difícil que los tribunales de justicia estimen que estamos frente a un comodato, decantándose la mayoría de las veces por la existencia de una situación de precario.

¿Qué se entiende por precario?

Se entiende por precario la cesión del uso de la vivienda al hijo de forma gratuita para que la use sin más, es decir no está condicionada ni a tiempo ni a ninguna otra circunstancia.

Los Tribunales de justicia han ampliado el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta un bien ajeno por mera liberalidad o tolerancia de su dueño de forma gratuita, sino también todos aquellos supuestos en los que el demandado se halle en la tenencia de la cosa sin apoyarse en una posesión jurídica de la misma, faltando un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se ha tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda.

El precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia.

(Abogados en Carabanchel). Si los padres reclaman la entrega de la vivienda en cualquier momento y el hijo no se la devuelve, podrán recuperar la vivienda mediante el correspondiente juicio de desahucio por precario

La línea divisoria entre el comodato y el precario

Como veis la línea divisoria entre la figura del comodato y la de precario es confusa y difícil de apreciar a simple vista.

¿Dónde encuentran la diferencia los Tribunales?

La Jurisprudencia considera que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista.

(Abogados en Carabanchel).  Es más, aunque se le haya atribuido a la pareja del hijo de los propietarios de la vivienda el uso de la misma (supongamos que hay una sentencia de divorcio, por ejemplo que le atribuye la vivienda la esposa del hijo de los dueño),  la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014, en un caso de cesión gratuita de la vivienda a un hijo para que constituyera la vivienda familiar y la posterior ruptura de la pareja, en la que se dicta una resolución de uso y disfrute de dicho domicilio a favor del cónyuge del hijo, declara al respecto:

” De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato , caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato , los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

La demandada (pareja del hijo de los dueños del piso), conviviente anteriormente y poseedora ahora de la vivienda, que actualmente es propiedad de tercero, el padre de su conviviente, no tiene título alguno de posesión, es simple poseedora de hecho que tiene la calificación de precario , ya que el título judicial no le ampara frente al titular ajeno a la relación entre ella y el hijo de dicho titular y la posesión no se ampara en un comodato , contrato que nunca existió ni expresa ni tácitamente entre ella y el titular propietario, padre de su anterior conviviente.”

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