Son muchos los supuestos en los que, con motivo de un divorcio, los ya excónyuges pactan que uno de ellos se queda la vivienda habitual, asumiendo la carga hipotecaria. Y ello, sin necesidad de compensar al otro en metálico. En este supuesto, el criterio de las haciendas autonómicas era el de considerar que existía una donación, un “regalo” de un excónyuge al otro, por el que el “beneficiario” debía tributar en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISyD). Sin embargo, una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 12-7-2022 (recurso 6557/2020) descarta esta interpretación, y abre la puerta a solicitar devoluciones tributarias.

¿Hay donación cuando el reparto favorece a uno de los cónyuges sin compensación económica? 

Una de las primeras cuestiones sobre las que indaga el Tribunal Supremo es la de si un reparto desigual del patrimonio inmobiliario, con motivo de un divorcio, debe considerarse como una verdadera donación, y tributar por este concepto. O si, por el contrario, para estos casos ya existe la figura del exceso de adjudicación en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP).

Pues bien, el Tribunal Supremo es muy claro al declarar que “al margen de que no es posible verificar aquí la existencia, que es esencial a la donación, de un animus donandi en el ex esposo, resulta ser que, desde la perspectiva fiscal, los excesos de adjudicación están específicamente regulados, con carácter general, esto es, al margen de que provengan de una disolución matrimonial o de otras causas de división, en el artículo 7.2.B) del TRLITPyAJD, excluyéndolo por tanto del ámbito del ISD, todo ello al margen de la consideración de que las donaciones sobre inmuebles han de constar, ad solemnitatem, en escritura pública.”

Tres motivos por los que no hay una donación

Es decir, son tres los motivos por los que no puede hablarse de donación en estos casos.

En primer lugar, porque los excesos de adjudicación, independientemente de su origen, se regulan en el ámbito del ITP, y deben tributar por este impuesto. Y no como donación.

En segundo lugar, porque en estos casos no se acredita la existencia de “animus donandi” o intención de donar. El reparto desigual es fruto del acuerdo de voluntades entre los excónyuges, sin que conste la intención de realizar una donación, ni la aceptación por parte del otro.

Por último, la operación no se documenta en escritura pública, sino en un convenio regulador, siendo necesario que las donaciones sobre inmuebles se formalicen en documento público.

Todo ello lleva al Supremo a descartar la existencia de una donación, y a centrarse en una posible tributación en el ITP, por el exceso de adjudicación existente a favor de la exesposa.

Tributación especial cuando nos referimos a la vivienda habitual en el reparto

(Abogados en Carabanchel) En esta tesitura, lo habitual hubiera sido dilucidar si el exceso de adjudicación era o no inevitable. Y ello, para determinar si procedía la tributación en el ITP. Y es que, hay excesos de adjudicación que, por ser inevitables, por resultar imposible un reparto de bienes distinto, y más equitativo, no tributan en dicho impuesto. Ello, a pesar de que uno de los copropietarios reciba más que el otro.

Sin embargo, lo relevante en este caso no es eso, sino que uno de los bienes adjudicados es la vivienda habitual, y que estamos en el marco de un proceso de disolución matrimonial.

La regla especial del artículo 32.3 del Reglamento del ITP

(Abogados en Carabanchel) Y es que, en estos supuestos hay que acudir a la regla especial de no sujeción al ITP, prevista en el artículo 32.3 del Reglamento del impuesto (Real Decreto 828/1995). Dispone dicho precepto que “Tampoco motivarán liquidación por la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas» los excesos de adjudicación declarados que resulten de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico, cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio.”

Estamos, en definitiva, ante un precepto que exonera de tributación los excesos de adjudicación producidos con motivo de la disolución de un matrimonio (o por el cambio de su régimen económico), cuando entre en juego la vivienda habitual. Y ello, siempre que se den los siguientes requisitos, puestos de manifiesto por el Tribunal Supremo.

En primer lugar, debemos estar ante un verdadero exceso de adjudicación. Es decir, ante una diferencia de valor en las adjudicaciones, no compensada en metálico.

En segundo lugar, estamos ante un artículo que se aplica a cualquier régimen matrimonial, siempre que haya bienes en común. Es posible, por tanto, aplicarlo a la disolución de un matrimonio en separación de bienes, siempre que, además del patrimonio privativo de cada uno, los cónyuges tuvieran inmuebles en común.

Por último, el exceso de adjudicación tiene que producirse como consecuencia de que uno de los cónyuges se quede con la vivienda habitual.

Verificados los tres requisitos anteriores, que pueden darse, como hemos indicado, en un proceso de disolución matrimonial, o con la mera modificación del régimen económico, el exceso de adjudicación documentado no tributará como “Transmisión Patrimonial”, en el ITP.

¿Qué hay que hacer?

Estamos ante una sentencia importante. Y es que despeja las dudas que este tipo de adjudicaciones pudieran plantear a los contribuyentes.

(Abogados en Carabanchel) Por un lado, se descarta la idea de que los excesos de adjudicación entre cónyuges tributan como donación. Esto es importante, porque las diferencias entre los beneficios fiscales por donaciones entre cónyuges, aprobados en las distintas Comunidades Autónomas, son a veces muy importantes.

Por otro lado, el Supremo clarifica los requisitos para que el exceso de adjudicación verificado, no tribute tampoco en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Todo ello debe servir para que los cónyuges que se plantean adjudicar la vivienda al otro, con motivo de un divorcio o para modificar el régimen matrimonial, tengan la seguridad de que no deberán tributar por la “transmisión” realizada.

Además, estamos ante una sentencia que permite solicitar una devolución tributaria, a aquellos que, en los últimos ejercicios, hayan tributado como donación, o como Transmisión Patrimonial, por adjudicarse la vivienda habitual al disolver su matrimonio, o al modificar el régimen económico matrimonial

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